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关于地方重复立法的三点建议

    新《立法法》增加了地方性法规对上位法“一般不作重复性规定”的条款。但是,各地无论是省级立法还是设区的市级立法依然存在严重的重复立法现象。鉴此,西南政法大学地方立法研究院在中国法学会重点委托课题CLS(2015)ZDWT48的资助下,针对地方重复立法问题开展调查研究,结合具体问题提出三点建议。

    【要点】《立法法》修改之后的地方立法,仍然存在严重的重复立法现象。成因主要有以下三点:一是对“不抵触原则”的误解;二是地方立法权限不明;三是思想上片面求全。本文针对地方重复立法问题提出三点建议:一是节制立法,砍掉不必要立法,按需立法;二是细致立法,无论从结构还是内容上,都应精细化,确保立法语言的明确性,避免模糊性的法律用语;三是责任立法,完善立法责任机制,监督立法权。

    一、地方重复立法的危害及成因

    重复立法不仅虚置地方立法应有的价值功能,反而产生浪费立法资源、增加法律适用成本等负面立法评价和不良效果。本文结合既有研究与具体样本,将其成因归纳为如下三点:

   (一)对“不抵触原则”的误解

    《立法法》第72条规定,下位法应当根据当地具体情况和实际需要,在不同上位法相抵触的前提下制定地方性法规。实践中,很多地方机关却将不抵触原则演变为一种消极立法,过于强调地方法规无论是从篇章结构,还是具体条款均应当严格限制在上位法既有范围内,不抵触原则沦为地方重复立法的“挡箭牌”,认为重复上位法是保证地方立法不抵触上位法的有效措施。

   (二)地方立法权限不明

    根据《立法法》第8条规定,我国目前主要是以立法事项的重要程度作为划分中央与地方立法权限的标准,对于地方上在具体事项的立法只有粗线条的规定。在地方立法中,与创新相伴随的是“越界”、“试错”问题的产生,所以地方立法机关为了规避风险干脆照抄照搬上位法规定,躲进上位法的避风港。从而导致各地各层级立法活动较为严重的重复立法现象,这也反映地方立法机关权限不明、责任不定,从而导致“不求无功,但求无过”的消极立法心理甚为普遍。

   (三)思想上片面求全

    在全面推进依法治国的新形势下,立法已然成为地方立法机关所追求的政绩工程,立法犹如立言,是看得见的工程。因而从单部法规而言,一部只有几个条文的若干规定,“面子”上并不好看,“政绩”也不明显,而一部“大而全”、“像法”的地方性法规,显然更符合地方立法者的胃口。

    而不重复就不足以保证单部法规内容和结构的完整性。譬如以《上海市非物质文化遗产保护条例》为例,在篇章结构上与《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》基本相同,尽管措辞并非完全一致,但实质内容相同,均围绕总则、非物质文化遗产的调查与保存、项目名录、传承和传播以及法律责任展开。又如《佛山市历史文化街区和历史建筑保护条例》第22条关于景区保护规划内容是对上位法相关规定的细化补充,但第二款“确定保护原则和保护内容”则完全重复上位法规定。由此可见,下位法可能仅需要对上位法某条某项内容进行补充细化,而为保持完整性,却把上位法其他已有内容一并列出,导致不必要重复性立法。

    二、地方重复立法的三项建议

  (一)节制立法

    地方立法确有必要性,但这种必要性存在具体适用领域的限制,即是否具有地方立法的特殊性和必要性。譬如关于消费者权益保护的地方立法问题,在全国统一大市场的背景下,各地消费者、消费市场与全国相比有何特殊性?如果有,这种特殊性是否具有相当的普遍性,是否一定要通过地方人大立法来解决?如果没有特殊性,立法的必要性何在?在上位法已经对经营者、消费者权利义务做出平衡的情况下,地方立法如果增加经营者的义务,是否会导致权利义务失衡?如若不能这些问题做出充分科学的论证,必将导致“为立法而立法”的现象,要么简单的重复上位法,要么抵触上位法。

    因而对于此类中央立法与地方立法的共性领域,地方立法应当予以节制,地方立法应当更多的围绕地方个性问题进行立法论证与调查,地方法规的内容应适应地方的实际情况,解决本行政区域的实际问题,有针对性地立法。哪些方面需要规定就规定哪些方面,并不需要贪图所谓体系完整,也不要构筑体系,对法律、行政法规的规定不要作不必要的重复。

  (二)细致立法

    地方立法文本无论从结构还是内容上,都应精细化,确保立法语言的明确性,避免模糊性的法律用语。

    首先应当从体例上采用“实施办法”和“有关规定”的形式,实则就是要求地方立法应当通过对上位法某些内容条款进行具体细化以求解救实际问题,而非大而化之的概述。

    其次,在审议环节上应当对涉嫌重复的条款进行重点审议,是否有留存的必要,其实就是判断是否为不必要重复立法的过程。

    最后,设区的市地方立法程序条例,可以由省级人大统一制定。从对同位法重复现象的分析来看,各设区的市地方立法条例中的不与上位法构成重复的条文往往相似甚至雷同,并且,不同设区的市地方立法条例的差别之处,并非各市的具体情况不同,而是因为制定地方立法条例时的立法水平所致,某一设区的市制定地方立法条例中的特色性条款,也往往可以适用于另一个设区的市,即便后者在其地方立法条例中没有规定此条文。如《泉州市人民代表大会及其常务委员会立法条例》第9条第2款规定,“立法规划应当在新一届常务委员会产生后六个月内由主任会议通过;年度立法计划一般在上一年度末编制完成。”《莆田市人民代表大会及其常务委员会立法条例》虽然没有做出此规定,但这一规定也适用于莆田市人大及其常委会的地方立法活动。这意味着绝大部分地方立法的个性并非区域特色,而是层级特色,因此,省级人大可以根据设区的市地方立法共同的层级特色作统一规定。

  (三)责任立法

    重复立法是一种立法怠惰,从性质上来说属于立法不作为。具体而言,地方重复立法是一种相对的立法不作为,相较绝对的立法不作为之直接违背立法义务,未实施成文法律的制定、修改、废除而言,地方重复立法虽然开展了相应的立法活动,但却未能发挥细化补充上位法,发挥立法试验田的价值功能,理应承担立法不作为的责任。

    这种不作为的立法责任是为政治责任而非法律责任。一方面从法制统一的逻辑而言,即使上位法违法,但基于不抵触原则,该违法责任也不应由下位法立法者承担;如果上位法合法,虽然从立法权限上看有越权之虞,但在法律内容中却无违法之实。在缺乏《立法标准法》等类似法律的前提下,谈论立法者个人或集体的法律责任,尚欠理据。另一方面从当前我国宪政体制而言,法律责任的追求需要依赖违宪审查制度的运行,鉴于此,在既有条件下让立法者承担政治责任具有可行性。且依据授权理论,立法者是人民委托的代言人,既然受托,就需尽责,因此立法者既是法律人,也是政治人,而且要在民主政治进程中负担政治义务,因而必然要承担政治责任。