屈茂辉: 我国上位法与下位法内容相关性实证分析
【内容提要】 在我国当前的立法体制下，除宪法和一些基本法律外，同一主题的国家立法和地方立法大量存在，上位法与下位法之间实际起作用的是哪一层级制定的规范性文件，值得探讨。国有土地上房屋征收补偿制度为 2011 年新建立的制度，以此为对象分析上位法与下位法内容相关性，颇具典型性。基于现有数据，在形式上分析立法结构，在内容上把上位法与下位法的法律文本从征收主体、征收范围、征收程序、补偿范围、补偿标准、强拆规定和法律责任等进行解构对比，发现:下位法重复立法现象严重;上位法被严重架空;无立法权的地方政府颁布的规范性文件客观上与有立法权的地方立法具有同一的效力;有立法权限的省级立法不太活跃;实际起作用的是市、县级地方政府制定的规范性文件。地方立法的乱象亟待规范。
【关键词】 上位法 下位法 国有土地上房屋 征收与补偿
在我国“一元、两级、多层次”的立法体制下，[i] 国家立法和地方立法并存，[ii]不同层级的立法主体均拥有一定的立法权，除宪法和一些基本法律外，同一主题的国家立法和地方立法大量存在，[iii]尤其省(自治区、直辖市)以下、县以上的地区基本改为市 (即人们常称的地级市)以后，[iv] 不具有立法权的市级地方人民代表大会及其常务委员会、人民政府更是制定了海量的规范性文件。[v]在实际的社会经济生活中，这类规范性文件实质上与其同级的有立法权的人民政府制定的政府规章具有相同的效力。[vi]那么，一个特别值得法学界高度关注的问题是，现实生活中起作用的到底是上位法还是下位法? 如果国家性上位法能有效发挥作用，那么如此多的地方性下位法有存在的必要吗? 如果实际起作用的是地方性下位法，那么这种对国家性上位法的架空，则极值得学界深思。[vii]因此，本文以“国有土地上房屋征收与补偿”制度的立法文本为分析对象，研究上位法与下位法的内容相关性等问题，以期有助于我国社会主义法律体系的建设与适用。
一、国有土地上房屋征收与补偿的立法构成
国务院 2011 年颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《房屋征收与补偿条例》)之后，《城市房屋拆迁管理条例》即告废除。从性质上看，《房屋征收与补偿条例》是行政法规，在我国目前征收与补偿专门法律缺位的情况下，它是国务院根据法律的授权而制定的，属于国有土地上房屋征收与补偿的国家层面的上位法。[viii]在该行政法规颁布之后，受委任的单位则根据该行政法规的委任出台具体办法;并且按照我国立法惯例，地方各级政府亦出台相应的实施细则与相关配套实施文件。[ix]《地方组织法》赋予省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的“较大的市”的人民代表大会及其常委会制定地方性法规的权力;还赋予省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的“较大的市”的人民政府制定地方政府规章的权力。《立法法》赋予经济特区所在地的市人民代表大会及其常委会和人民政府分别制定“一般性”地方性法规和地方政府规章的权力。“较大的市”分为三类，第一类是18个共四批公布的城市:唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、无锡、淮南、青岛、洛阳(1984年10月批准，重庆市是在这一批公布的，已经升格为直辖市)，宁波(1988年3月批准)，淄博、邯郸、本溪(1992年7月批准)，徐州、苏州(1993年4月批准);第二类是5个经济特区:深圳、珠海、汕头、厦门、海南;第三类是27个省治所在地。上述地方政府制定的关于国有土地上房屋征收与补偿的规范性文件均为地方政府规章。除地方政府规章之外，全国各地还有一类是无立法权限的地级市甚至县级市、县制定的规范性文件，该类文件与地方政府规章几无二致，理论上称之为行政机关的抽象行政行为，数量相当大。[x]由此可以看出，目前，我国国有土地上房屋征收与补偿制度的实定法规范形式主要包括行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章及地方规范性文件。(见表 1)
由表 1 可见，国有土地上房屋征收与补偿的地方立法形式主要是县级以上人民政府制定的地方政府规章和规范性文件，部委规章和地方性法规各1部，即《国有土地上房屋征收评估办法》、[12}《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》。[13]从法律本质上分析，征收是国家基于公共利益需要，通过行政机关以行政权取得自然人、法人的财产所有权并给予补偿的公法行为，[14]征收的实际执行主体是县级以上地方人民政府，[15 ]对于这类行为毫无疑问需要严格规范，因此，县级以上地方人民政府都有通过立法来规范自身征收行为的法理与现实需求。也许正因为如此，如表 2 所见，在国有土地上房屋征收与补偿的地方立法中，无立法权限的地方政府制定的规范性文件数量最多(78部)，且所占比例甚高，达到65．6%。
二、国有土地上房屋征收与补偿立法的内容覆盖性
从上文对国有土地上房屋征收与补偿立法的整体结构可以看出，国有土地上房屋征收与补偿制度形式意义的上位法为行政法规，即《房屋征收与补偿条例》;[16]下位法为地方关于国有土地上房屋征收与补偿的相关立法，有地方性法规 1 部、地方政府规章 38部、地方规范性文件 78 部，排除部门规章 1 部，总共 117 部。[17]现以《房屋征收与补偿条例》中的具体制度与作为下位法的地方立法进行对比，即以行政法规中具体制度为范本，与下位法进行对比，具体分析地方 118 件立法文件内容与范本内容的重复程度。[18]《房屋征收与补偿条例》总共分为五章，第一章总则，第二章征收决定，第三章补偿，第四章法律责任，第五章附则。概括其中的具体规定，主要包括以下几个方面:(1)征收主体;(2)公共利益的范围;(3)征收程序;(4)补偿范围;(5)补偿标准;(6)搬迁与强制拆除;(7)法律责任。
1.征收主体
《房屋征收与补偿条例》第 4、5 条规定了征收主体，内容为三个方面:具体负责单位———市、县级人民政府，即市、县级人民政府代表国家行使国有土地上房屋的征收权，基于我国的单一制国家结构形式，省、直辖市、自治区本级没有独立于市、县的土地区划，故可认为省级人民政府不具体负责国有土地上房屋的征收工作，该条所言的“市”不包括直辖市，同时，乡(镇)人民政府虽然是一级人民政府但不具有国有土地上房屋的征收权力;组织单位———市、县级人民政府的房屋征收部门;房屋征收具体实施单位———市、县级人民政府的房屋征收部门可以委托不以营利为目的单位具体实施房屋征收。地方立法关于征收主体的规定见下表:
由表3可见，在117部地方立法中，有73部地方立法对这三层主体进行了规定，即重复率达到 62.3%。在这 73 部地方立法中，国有土地上房屋征收的负责单位均为设区的市、县(区)级人民政府，遵循上位法的规定，省级地方规章中均没有规定省级政府为征收主体，北京市、上海市将直辖市本级人民政府排除在外;[19]关于征收负责单位的层级关系上，《房屋征收与补偿条例》未进行规定，73部地方立法的规定有所差别，大体上分为两种:其一是“分级负责”关系，其二是“共同负责”关系。有 14 部地方立法明确指出 (设区的)市级与县(区)级政府为分级负责关系，有58件地方立法规定二者为共同负责关系(见表 3.1)。
关于征收的组织单位，有5部地方立法规定，在市辖区范围内政府征收部门可以委托下属机构负责本辖区工作。
至于征收部门，各地方立法的规定不尽相同，可以区分为以下几种:土地储备局、国土资源和房产管理局、房产管理局、土地整备机构、住房保障和房产管理局、城市征收管理办公室、房产局、房屋征收办公室、城乡建设主管部门、住房城乡建设委员会(局)、国土房管局。具体情况如下:
在规定征收主体的73部地方立法中，还有 17 部地方立法规定了征收部门的相关具体职责，这些均是下位法较上位法详尽之处。
值得注意的是，117部地方立法中有42部地方立法未就征收主体做出规定，有2部地方立法作了不同规定:广西贵港市实施细则中将上位法《房屋征收与补偿条例》赋予贵港市人民政府的征收负责职责再具体细分:贵港市中心城区范围内的国有土地上房屋征收与补偿工作由其政府组成部门———“住房和城乡规划建设委员会”负责，港北区、港南区、覃塘区人民政府负责所管辖区域的房屋征收实施工作;重庆市将“北部新区管委会”与区县人民政府一体对待，突破了上位法《房屋征收与补偿条例》的规定。在我们看来，广西贵港市人民政府的该条规定体现了“实施细则”的特质，对上位法《房屋征收与补偿条例》第4条予以具体和明确化。
2． 公共利益的范围
《房屋征收与补偿条例》第2条按照征收的基本法理将征收目的限定于公共利益的需要，第8条对公共利益的范围作了列举性规定。[20]对于征收目的，样本地方立法的规定情况如下表:
表4表明，样本地方立法与《房屋征收与补偿条例》在公共利益范围未作规定的有74部，占63.2%，重复性规定的有43部，重复率达到36.8%。重复的方式有两种:一种是完全型重复，规定了与《房屋征收与补偿条例》第8条相同的内容，计有 28 部，占71%;一种是细化型重复，计有3部(上海市、湖南湘潭市、重庆市石柱县)，占9.7%，即在重复《房屋征收与补偿条例》第8条第(五)项中增加本地方的总体规划的内容。从性质上看，完全型重复属于无意义重复，而细化型重复中增加内容毫无疑问有着积极的意义。
3.征收程序
《房屋征收与补偿条例》第8—16条规定了征收程序:(1)确定征收范围;(2)拟定征收补偿方案并征求公众意见;(3)进行社会稳定风险评估;(4)决定前，补偿费用足额到位、专户储存、专款专用;(5)决定后，告知权利，收回国有土地使用权;(6)对房屋权属、区位、用途、面积调查登记与公布;(7)通知相关部门暂停办理相关手续。样本地方立法对该项内容的规定情况如下表:
表5表明，对于国有土地上房屋的征收程序，地方立法作了规定的有 67 部，重复率达到57.3%;未对该项内容作出规定的有50部，占 42.7%。
进一步分析这67部地方立法，可以发现，这些地方立法基本上重复了上述7个方面的内容，并在这7个方面的基础上进一步细化，但并无突破上位法规定的现象。如 “通知相关部门暂停办理相关手续”的程序中，地方立法能够在“相关部门”与“相关手续”上有较大的作用空间，也使得不同地方对该项规定的范围和内容不尽相同。样本显示，相关部门主要是规划、工商、公安等行政管理部门(见表 5.1)，相关手续主要是指导致不当增加补偿费用行为的手续(见表 5.2)。
4.补偿范围
《房屋征收与补偿条例》第17条规定了补偿的范围，主要包括:(1)被征收房屋的补偿;(2)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;(3)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿;(4)对被征收人给予补助和奖励。样本地方立法对该项内容的规定情况如下表:
表6表明，关于补偿范围的规定，样本地方立法与上位法《房屋征收与补偿条例》重复规定的为45部，重复率达38.5%，未作规定的有72部，占 61.5%。对补偿范围作出重复规定的 45 部地方立法，完全型重复的有35部，占77.8%，细化型重复的有10部，占22.2%。
仔细分析这10部细化型重复的地方立法，可以发现其细化的方式主要有:(1)在上位法《房屋征收与补偿条例》补偿范围规定的基础上，将土地使用权价值列入房屋价值之内，如广东省深圳市和河源市。(2)对房屋进一步细化，如湖南省张家界市除了上述三项范围外，增加一项“被征收房屋装饰装修、构筑物、附属设施等价值的补偿”;江苏省淮安市关于范围(1)的规定为“被征收房屋价值的补偿(含装潢、附属物价值)”。(3)增加了兜底条款，山西省吕梁市即是。
无论是从实践效果还是从制度的体系化角度着眼，完全重复的规定当然是无意义的，但是细化的规定却是应当肯定的。根据《物权法》第 121 条规定，国有土地上房屋被征收的，房屋地基的建设用地使用权也应当属于补偿范围，但《房屋征收与补偿条例》的补偿范围却没有将其纳入，地方立法依据《物权法》将其明确化，当是明智之举。至于被征收房屋的装饰装修、构筑物、附属设施，本属于房屋的本义范围，地方立法将其明确化，当然有利于实践操作。
5.补偿标准
《房屋征收与补偿条例》第19—23条规定了补偿标准:(1)房屋价值补偿的标准≥房屋征收公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。具体由房地产价格评价机构按照房屋评估办法评估确定。(2)造成搬迁的，房屋征收部门应当支付搬迁费;房屋产权调换的，调换房屋交付前，房屋征收部门应当支付临时安置费或者提供周转用房。(3)停产停业损失的补偿，具体办法由省、自治区、直辖市制定。其中房屋评估办法与停产停业损失评估均已授权其他单位出台具体办法，因此，此处不纳入比较范围。样本地方立法关于补偿标准的规定情况如下表:
表7表明，关于补偿标准的规定，地方立法中与上位法重复的有61部，重复率为51.3%，未作规定的有57部，占48.7%。《房屋征收与补偿条例》关于补偿标准的规定比较原则，第 19、20、23 条均授权部委与地方进行立法。60部地方立法的重复规定也包括完全型重复和细化型重复两部分内容，均对补偿标准进行了详尽的细化，其中有6部细化到补偿计算公式，有8部另附具体收费标准表，有21部细化到房屋每平米补偿价格(见表7.1)。
表8表明，关于搬迁与强制拆除制度，样本地方立法中有52个作出了规定，重复率为44.4%，有65部地方立法未作规定，占55.6%。《房屋征收与补偿条例》的出台，使得行政强拆退出历史舞台;搬迁过程禁止非法行为的理念与规则得以普遍建立。52部地方立法关于搬迁与强制拆除的重复规定，实际上都包含了完全型重复和细化型重复两部分内容。细化型重复在实践中确有益处。
7.法律责任
《房屋征收与补偿条例》列专章对 5 种违法行为及其法律责任作出规定(第 30—34条):(1)市、县级人民政府及征收部门的工作人员渎职行为的法律责任;(2)非法搬迁行为的法律责任;(3)暴力、威胁等方法阻碍房屋征收与补偿工作的行为的法律责任; (4)贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用行为的法律责任;(5)评估机构及估价师出具虚假或重大差错的评估报告行为的法律责任。地方立法关于法律责任的规定情况如下表:
表9表明，样本地方立法中关于法律责任的规定与上位法《房屋征收与补偿条例》完全重复的有18部,[21]重复率为15.4%，基本上属于完全型重复即无意义重复;未作规定的有80部，占68.4%;不同规定的有19部，占16.2%。
对法律责任作出不同规定的这19部地方立法，又可以分为三种情况:(1)除了上位法《房屋征收与补偿条例》规定的 5 种情形外，增加了法律责任的内容;(2)规定的法律责任与上位法《房屋征收与补偿条例》相比并不全面，如有些地方文件在法律责任一章仅规定“野蛮搬迁”一种法律责任，其他均未作规定;(3)具体的法律责任规定与上位法《房屋征收与补偿条例》并不一致。地方立法关于法律责任规定的具体情况见表10。[22]
表10表明，在将法律责任进行具体分类之后，地方立法的重复率要高，有些地方立法仅就其中某一个具体法律责任进行了规定。在具体分类上看，野蛮搬迁的法律责任重复率比其他形式的违法行为及其法律责任要高。
三、国有土地上房屋征收与补偿立法的内容差异性
上文分析表明，国有土地上房屋征收与补偿制度的上、下位法的内容重复率是相当突出的，但同时也有相当一部分地方立法对上位法的规定没有涉及或者作了不同的规定，即使在重复性规定中细化型重复占有相当突出的地位，这说明上位法与下位法之间存在许多内容上的差异性。从样本地方立法文本来看，国有土地上房屋征收与补偿制度中，上位法与下位法内容的差异性主要表现为以下3种类型:
1.空白性差异
所谓空白性差异，是指地方立法对上位法的规定完全遵从，地方立法未作规定的情形。
2.变更性差异
即地方立法对上位法有规定的自己也作出规定，但该规定与上位法的规定不一致的情形。前述与上位法发生冲突的细化型重复即属此类。
仔细研读样本地方立法，可以发现，变更性差异均是超出了上位法的内容。在征收主体中，有两部地方性规范性文件的规定与上位法的规定相冲突，其中广西贵港市增加了市“住房和城乡规划建设委员会负责贵港市中心城区范围内的国有土地上房屋征收与补偿工作”的规定;重庆市规定“市房地产行政主管部门负责本市国有土地上房屋征收与补偿工作的指导与监督”，同时新增了“北部新区管委会”与区县(自治县)人民政府一样的职权。在补偿标准中，有两部地方规范性文件与上位法规定不一致，其中《长沙市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第32条第3款规定“采取货币补偿或者现房产权调换方式的，不支付临时安置费”:《安徽省蚌埠市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第18条规定“对住宅房屋价值补偿金，被征收人可以选择按被征收房屋的市场评估价格计算，也可以选择按政府确定的优惠价格计算”，明显与《房屋征收与补偿条例》第19条规定不一致。在法律责任中，有19部地方规范性文件与上位法规定不一致，具体情况已如前述。
依据表11与表12，与前文重复率相比对，上位法与下位法内容的差异性如表13所示。认真对照上位法与下位法的文本，可以发现，地方立法对于原则性强的规定一般对其进行了保留，而对于上位法中某些具有伸缩性的具体制度，则内容的差异性比例偏大。
将表13与上文表3—9进行对比，发现大部分地方立法内容的差异率比重复率要高很多，少部分地方立法的内容重复率要高于差异率，并且是下位法对上位法内容的完全型重复(覆盖)。总体上看，在具体内容上，下位法对上位法的变动较多，有些下位法甚至超出了上位法的规定或者与上位法的规定相冲突。
3.增补性差异
该类型又包含两种亚型，一是基于上位法的授权而制定的新的规定，二是前述的细化型重复规定且与上位法不冲突的规定(简称为不冲突细化型重复)。不冲突细化型重复这类增补性差异已如前述。
《房屋征收与补偿条例》委任省一级政府立法的为三个方面的内容———给予住房保障规定、[24]房地产价格评估机构选定、[25]停产停业损失补偿。[26]样本地方立法对以上三个内容进行了具体规定的文件数量如表14所示。
从横向对比上看，房地产价格评估机构选定的具体办法比其他两个内容的数量要多，其主要原因在于房屋征收的补偿标准离不开评估机构的评估，所以在省级单位未作出具体规定的情况下，地方细则补偿标准的具体制度中均对此作出了规定。从纵向对比上看，其中省级出台具体办法的有江苏省、甘肃省、陕西省、重庆市、贵州省、河北省、河南省7个省级单位，另外北京市与上海市在实施细则中对授权内容进行了具体规定。除此之外，非委任单位一栏，均出现了对该三个内容的具体规定。如无立法权与非委任性单位的赣州市专门出台了《赣州市中心城区国有土地上房屋征收住房保障办法》、《赣州市中心城区国有土地上房屋征收评估机构选择办法》与《赣州市中心城区国有土地上房屋征收停产停业损失补偿办法》。很显然，这种行为实属越权行为。
从实际情况分析，其中大部分无立法权的单位进行具体规定的原因，主要是省级具体规定并未出台，而当地的经济社会发展却迫切需要。在湖南省就出现这种情况，湖南省的具体办法并未出台，而下级地方在实施细则中却进行了具体规定。如湖南省长沙市在实施细则第28条对评估机构选定进行了具体规定，虽然该条第一句作了如下规定:“房地产价格评估机构的选定按省人民政府的有关规定执行。”但是即使有这样的规定，该条中仍然出现了越权行为———即在省人民政府没有出台相关规定的时候，对委任性规定作出了具体规定。在较大的市(县)中，株洲市、茶陵县、张家界市、衡阳市、常德市、怀化市均对评估机构选定作出了具体规定，而这些地方政府均属无接受委任的单位。
除上述越权情况外，对该三个授权内容，也出现了重复规定的情况。如江苏省省级已经出台具体办法，包括对房地产价格评估机构选定的方式、时间和程序，但南京市、苏州市分别在其国有土地上房屋征收与补偿暂行办法中又作出了相应规定，其中具体规定除了均增加“对房地产评估机构实行信用管理制度”外，其他具体均与省级办法相差无异。
事实上，上述差异性还可以分为如下3类:
第一,下位法的相关具体规定＜上位法的相关具体规定。[27]
如表11所见，在上位法规定了具体制度的情况下，地方立法未再进行规定的情况不到50%。也就是说，基本上每一个具体制度都有下位法未对其进行规定，并且均占了相当大一部分比例。其中三类情形比较明显:其一，一部分地方规范性文件为专门的委任性立法，所以并未规定上位法中的具体制度，如《陕西省国有土地上房屋征收房地产价格评估机构选定办法》;其二，一部分地方规范性文件针对某一个具体方面的规定，所以未规定上位法中的具体制度，如《长沙市国有土地上房屋征收与补偿安置工作规定》、《河源市城市规划区房屋征收风险评估暂行办法》;其三，一部分地方规范性文件为政府办公厅通知贯彻落实学习上位法，从而并未规定实质性条款，如江西省人民政府办公厅的通知，当然也不排除地方文件默认适用上位法的规定，导致在某些制度中出现立法空白。可见，下位法作为一项独立的可适用的规范，与上位法比较，在内容上并非具备完整的框架。这反映出一个问题，就是下位法在立法技术规范性上存在问题，在词语的运用与内容结构上并不统一。
第二，下位法的相关具体规定≠上位法的相关具体规定。[28]
从上文对重复程度的分析中，我们可以发现下位法中有些规定与上位法的规定不尽相同，但是这种情况所占的比例相对较小。如表12所见，补偿范围不同规定所占比例9.3%，其中不同规定的主要有11个地方，广东省河源市关于范围(1)的规定为“被征收房屋及所占土地使用权价值的补偿”，将土地使用权价值列入房屋价值;湖南省张家界市除了上述三项范围外，增加一项“被征收房屋装饰装修、构筑物、附属设施等价值的补偿”;江苏省淮安市关于范围(1)的规定为“被征收房屋价值的补偿(含装潢、附属物价值)”。另征收范围与补偿标准也存在一例不同规定，这些规定都是对条例的补充。具体情况如前所述，此不赘述。
根据表11与12，与上文重复率相对，上位法与下位法内容的差异性如表14所见，《房屋征收与补偿条例》与地方立法相比，二者在具体规定上存在一定差异，原则性强的规定与新增加的规定，差异比例相对较小，下位法对其进行了保留;对于上位法中某些具有伸缩性的具体制度，存在的差异性比例相对偏大。
第三，下位法的相关具体规定＞上位法的相关具体规定。[29]
下位法与上位法的差异中，除上述情况外，还有一项就是下位法增加的内容，即下位法就上位法的委任性规定出台的具体规定。委任立法是下位法中重要的内容，在比较国有土地上房屋征收与补偿的上、下位法时，我们发现现行这种委任立法存在一定的问题。在117部样本地方立法中，有一部分就是专门的委任性立法，所以就并未规定上位法中的具体制度，这也是大量的“未作规定”的地方规范性文件存在的原因之一。具体情况前已述及。
四、上位法与下位法关系的审视
综合上文，以国有土地上房屋征收与补偿的法规范为例，以行政法规为上位法，地方立法为下位法，可以发现，我国的地方立法至少存在以下几个方面的问题。
1.地方立法对上位法存在严重的重复规定现象[30]
前述数据显示，国有土地上房屋征收与补偿制度的地方立法重复率都比较高，其中重复率高低顺序分别为:征收主体 62.7%、征收程序 57． 3%、补偿标准 51.3%、搬迁与强制拆除规定44.4%、补偿范围38.5%、公共利益范围36.8%、法律责任15.4%。在下位法对上位法的重复规定中，完全型重复即完全复制上位法规定，本质上属于无意义重复，是一种浪费立法资源的行为。[31]诚然，细化型重复有其必要性，但也必须保持在与上位法不冲突的幅度内，前述分析表明，地方立法同样存在突破上位法规定的现象。
2.无立法权的地方政府颁布的规范性文件客观上与有立法权的地方立法具有同样的效力
从国有土地上房屋征收与补偿制度的立法结构看，其主要的规范形式主要有:行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章与地方规范性文件等5类。前四者的立法主体为《立法法》授权的立法单位，最后一类是没有立法权的地方政府所颁布，存在滥用权力的情况，但在实践中这些情况并没有被认为是异常，换句话讲，立法实务界对此已经习以为常甚至理所当然。无疑，这与《立法法》的精神是背道而驰的。
3.有立法权限的省级立法不太活跃
2011年《房屋征收与补偿条例》出台之后，地方政府纷纷制定实施细则，但至今出台实施细则的省级人民政府只占21%。由于中国地域宽广，地区差异性大，地方要结合实际进行立法，而一个省份的地区差异性相对较小，但一个省(自治区)内多数地级市、县人民政府均无立法权限，这就要求省级人民政府能够就上位法出台相关实施细则。但是对于行政法规的委任，省级立法空缺现象突出。[32]省级立法的不活跃,在一定程度上助长了无立法权的下级地方人民政府制定规范性文件。
4.市、县级地方政府制定的规范性文件在法律制度的实际运行中作用显著
从立法类型上细分，地方立法可分为执行性立法与自主性立法。执行性立法是指地方立法主体为了执行中央立法的规定，需要根据本地的实际情况作具体规定的事项进行的地方立法活动;自主性立法是指地方立法主体在不违反国家立法的前提下，就地方性事务所进行的地方立法活动。从国有土地上房屋征收与补偿制度来看，地方立法应属于执行性立法。前述分析表明，在实际操作的相关具体制度上，下位法与上位法之间的内容重复率比较高，比如征收的具体程序与补偿的标准均是房屋征收与补偿实际操作的具体内容，此时下位法与上位法的核心内容基本上是重复的;其他具体制度的地方特点较明显，有更多的具体实施情形的规定，内容的差异性程度就非常高。可见在具体实施细则方面，下位法对上位法变动较多，有些下位法的规定甚至超出了上位法的规定。似可认为，在法律制度中起实际作用的往往是适用范围更小的下位法，地方范围越小，规定得越详细，其与上位法的差异性越明显，可操作性就越强。
5.上位法的委任性规定得不到充分、准确与有效的落实
从国有土地上房屋征收与补偿的立法文本分析上看，上位法的委任性规定在地方立法中主要有以下几个方面的问题:其一是上位法的授权范围不明、监督不力。上位法的授权没有时限、程序与方法的规定，下位法对该条委任性规定进行立法的时间、程序与方法并不一致，也导致在国有土地上房屋征收与补偿的各级地方上出台具体办法的时间、程序和方法等方面均不尽相同。如从上文中关于委任性规定的分析中可以看出，不同地方的反应时间并不一样，大部分省级立法滞后，在具体办法没有出台的时候，法规实施的进度与程度均会受到影响;又由于监督不力，加上省级立法滞后，没有授权的地方政府出现越权出台具体办法的情形，导致恶性循环。其二是没有得到授权的地方政府越权制定具体办法，在被授权单位立法滞后的情形下，没有获得授权的下级政府具体实施法规的时候，面对某项立法的空白时，只有自己越权制定办法。以上均为上位法的授权立法范围不明、监督不力导致的问题，以致其委任性规定得不到充分、准确与有效的落实，反而阻碍法规的具体实施。
上述问题存在的原因，在笔者看来应当是多方面的，但主要的还在于以下几个方面:(1)立法学理论研究和教育没有得到应有的重视，中国知网(CNKI)数据库显示，研究地方立法的博士硕士学位论文130 篇、[33]中国社会科学引文索引(CSSCI)论文223篇，而研究立法技术的期刊论文仅 196篇;[34]迄今为止全国有624所普通高等学校的法律院系，[35]但全国是否有600多名专门研究和教授立法学的教师值得怀疑。而全国各地从事立法工作的人员中专门经受过立法学理论和技术训练的就更是寥寥无几了。(2)认识上存在一定的误区，对地方立法的定位认识不到位，地方立法者追求地方立法的完整、全面以及所谓的系统性，同时，不能正确运用自己的立法权，不敢规定“地方特色”。(3)时间仓促,未认真调查研究，没有很好地联系本地实际，对上位法的原则和精神也没有充分地消化吸收，而是往往将行政管理过程中的那种“转发”文件的做法带到地方立法中去。[36]这实际上是地方立法上的官僚主义和形式主义。
为此，笔者认为，要切实改变我国立法上实际存在的上述问题，除了加强立法学人才培养、优化地方立法人员素质外，最关键的是必须要按照《宪法》和《立法法》等有关法律的要求，加强对委任立法、地方性立法及地方政府规范性文件的规范与审查。
首先，应当依据《立法法》中针对委任立法的规定和有关委托与授权应该明确的法理要求，明确地方政府的立法权限与立法层级，规范委任立法。如前文所述，委任立法普遍存在于《房屋征收与补偿条例》等规范中:对补偿标准，规定了“具体由房地产价格评价机构按照房屋评估办法评估确定”房屋征收公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格;对停产停业损失的补偿,“具体办法由省、自治区、直辖市制定”。但是省级立法空缺或滥用权力的现象普遍存在。在整个立法体制中，委任立法本身也存在一定的问题。[37]规范委任立法还是需要《立法法》增加条款对其进行规范，避免立法时间、程序、方法不一，甚至越权立法的情形。《立法法》授权有行政立法权的人民政府只有国务院、省级人民政府与较大的市人民政府三级。然而，在实践过程中，没有立法权的地方政府颁布的规范性文件客观上与有立法权的地方立法具有同一的效力。在依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，既然《立法法》明确规定了立法权限与立法层级，因此，应严格按照《立法法》等的规定，切实履行立法职责，恪守立法权限，杜绝立法不作为、立法越权、委托立法再委托等不当做法。
其次，加强对地方政府规范性文件的备案审查。由于地域上的差异，对于国家层面的立法，地方进行执行性立法是很有必要的，但是要进行规范。从救济的角度看，在实践中就应当遵循法律的规定，按照《宪法》或《立法法》等的有关规定，遵照备案或报批程序，审查、清理地方规范性文件，明确地方规范性文件的效力，[38]从源头上解决规范性文件的违法问题。
最后，规范中央和地方政府权力体系的权力分配模式和权力行使程序及运行机制。其一，突出省级人民政府立法的地位，省级人民政府应当及时有效地进行执行性立法，以保证下级地方人民政府能更好地执行法律、行政法规;其二，有立法权限的地方人民政府在进行立法的时候，要尽量避免重复立法，更不能出现与上位法相冲突的现象，只需就上位法的原则性规定作出具体执行上的细则规定即可，在“地方特色”和“可操作性”上下功夫，力求针对性强、明确具体、便于执行，坚持“量力而行”和“少而精”;[39] 其三，有立法权限的地方人民政府在进行立法时，要特别注意立法技术的提高，在体例、结构与表达上注意规范性与统一性。这不仅是法治中国建设中法制统一性的要求，更是使相关法律制度在地方能得到现实的适用、使上位法落到实处的现实要求。
*作者系湖南大学中国法治评价研究中心、罗马法系研究中心教授，博士生导师。本文得到湖南省软科学重点项目“法律制度绩效评价理论与技术研究”(2009zk2004)的支持。湖南大学法学院2012级民商法学硕士研究生彭晴雅协助作者在地方立法文本收集及其内容统计分析方面做了十分有意义的工作，在此谨致谢意。
[i]一元为最高国家权力机关及其常委会，两级为中央与地方，多层次为中央与地方每一级中分别有不同类别的立法主体。
[ii]按照一般的理解，地方立法即指有权的地方人民代表大会及其常务委员会、人民政府依照法定权限和程序制定规范性文件的行为。
[iii]登录中国法律法规信息系统，以“土地”为标题关键词的检索结果有928件，以“矿产”为标题关键词的检索结果有255件，以“审计”为标题关键词的检索结果有388件，以“征收”为标题关键词的检索结果有591件，活跃的地方立法对促进我国法制建设有着十分积极的意义，但其中存在一些值得法学界重视的问题，应当没有疑义。
[iv]目前，新疆、西藏、内蒙古以及黑龙江等地还继续保留地区即行政公署。
[v]此处的规范性法律文件取狭义理解，是指立法范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件。
[vi]为更准确、全面展开本课题的研究，本文将地方法规、地方政府规章和其他规范性文件统称为地方立法。诚然，关于地方政府是否应当享有立法权，学术界尚存不同的意见。参见周冶陶、王亚平、张明新:《不宜肯定“地方政府立法说”》，载《人民代表报》2000年7月18日第1版。
[vii]史建三、吴天昊在《地方立法质量:现状、问题与对策———以上海人大地方立法为例》一文中分析了上海人大地方立法与上位法的冲突数量情况。该文载《法学》2009年第6期。
[viii]诚然，《宪法》和《物权法》有着征收和补偿的规定，但并不是专门针对国有土地上房屋征收与补偿的。《征收与补偿条例》第1条虽然没有列明立法依据，但从法理上看，其立法根据当为《宪法》第13条第3款以及《物权法》第 42 条和《城市房地产管理法》第6条。
[ix]参见《立法法》第56、71、73条。
[x]为行文方便，这类文件在本文中被列为“地方规范性文件”。
[11]本文中所有资料来源，登陆中国法律法规信息系统，最后访问日期2013年5月1日。
[14]关于物权主体，我国《物权法》在制定过程中存在争议，颁布的《物权法》实际上采取了回避的立法技术。究其实质，是其他组织是否可以独立成为自然人、法人之外的第三类民事主体的问题。按照意大利等国民法，合伙组织本与无限公司根本无法区分，而无限公司当属法人无疑，故将合伙组织纳入法人也并无不妥，因此，民事主体的二元说合理性更为突出。
[15]至于乡(镇)人民政府虽然依据我国宪法是最低一级的人民政府，但由于其本级没有独立的财政也没有司法机关，同时基于基层自治的目标与理念，学术上一般不将乡(镇)人民政府作为征收的实际执行主体。
[16]实质意义的上位法即前述的《宪法》第13条第3款以及《物权法》第42条和《城市房地产管理法》第6条。按《立法法》第79条第2款，行政法规的效力高于地方性法规、规章。
[17]部门规章一件，为国务院住房和城乡建设部制定的《国有土地上房屋征收评估办法》，是根据《征收与补偿条例》第19条第3款授权而制定，不具备作为上位法样本的条件，且不属于地方性立法，不宜作为下位法参与对比。故此，在下文的上位法与下位法比较中，将其排除在外。
[18]重复是指地方立法中的规定涵盖了行政法规的规定。地方立法规定为 A，行政法规规定为 B，AB。因为地方规定是根据行政法规并地方实际情况制定的结果，是结合地方实际细化的规定，这里所说的重复是指涵盖行政法规的核心内容。
[19]天津市人民代表大会和人民政府没有就国有土地上房屋征收与补偿进行立法。
[20]《房屋征收与补偿条例》第8条关于公共利益的范围如下:(1)国防和外交;(2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设;(3)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业;(4)由政府组织实施的保障性安居工程建设;(5)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建;(6)法律、行政法规规定的其他公共利益。
[21]在研究过程中，我们把该5种违法行为及其法律责任都规定了的划归为重复型规定，而把凡有法律责任规定不同者归为不同规定。
[22]非法阻碍征收补偿的法律责任仅有行政责任与刑事责任的划分，详见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第32条。
[23]根据表3至表9所制。
[24]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第18条。
[25]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第20条。
[26]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第23条。
[27]这是指某一具体制度，上位法进行了规定，下位法却未进行规定。
[28]此处“≠”是指狭义的不等于情况，即上位法与下位法就某一具体制度均有所规定，且对该规定下位法与上位法的规定有所出入。
[29]这是指某一具体制度，上位法未作出具体规定而是作出了委任，下位法却因授权而进行了具体规定。
[30]高阳在其硕士学位论文中也描述了类似的现象。参见高阳:《我国地方立法质量研究》，云南大学2012届硕士学位论文，第16页。
[31]游劝荣:《法治成本分析》，法律出版社2005年版，第59—60页。
[32]从全国范围内看，有34个省级单位出台省级办法的仅占21%。
[33]严格来说，这130篇学位论文有相当数量的论文创新性严重不足。
[34]该数据为2013年12月31日登录中国知网(CNKI)数据库，以地方立法、立法技术等为关键词对篇名进行检索的结果。
[35]这是中国法学教育研究会2013年年会上公布的数据。
[36]汪全胜:《制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版，第44—45页。
[37]参见戚渊:《委任立法片论》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2000年第5期。
[38]参见卢建华:《我国规范性文件备案审查地方立法的若干缺陷及其完善》，载《行政与法》2008年第4期。
[39]孙恒山:《地方立法应向小立法转变》，载《人大研究》1997年第1期。